Как найти баланс между свободой предпринимательства и государственным регулированием бизнеса? Риски, которые несет новый законопроект по вопросам конкуренции, изданию Zakon.kz прокомментировал директор департамента по развитию конкуренции и тарифообразования НПП "Атамекен" Мурат Оспанов.

Zakon.kz

Государство всегда утверждало, что будет всецело поддерживать предпринимательство, что именно так, через экономическую состоятельность, которую обеспечит бизнес, Казахстан намерен добиться успеха и процветания. И общая тенденция действительно такова. Но оттого и всякий случай, когда эта тенденция не проглядывается в изменениях существующих правил, обращает на себя особое внимание.

Речь идет о законопроекте "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам конкуренции", которым предполагается 133 поправки в 6 кодексов и 13 законов Казахстана. Наибольшее количество, что логично – в Предпринимательский кодекс. Этот законопроект, разработанный Агентством РК по защите и развитию конкуренции, пока еще не зашел в Мажилис Парламента РК. И сейчас как раз проходит обязательную процедуру согласования законопроекта в ННП "Атамекен".

Согласование необходимо вот почему. Когда в государстве разрабатывается новый законопроект, затрагивающий интересы субъектов частного предпринимательства, в процессе обязательно участие представителей Национальной палаты предпринимателей (пункт 37 Правил законотворческой деятельности, утвержденных Постановлением Правительства РК от 29.12.2016).

Мнение экспертов – следующее. Мягко говоря, риски, которые эти новеллы несут для бизнеса, превышают те потенциальные плюсы для потребителей, которыми авторы законопроекта оправдывают свою инициативу. А выражаясь прямо, некоторые нормы означают, ни много ни мало, переход от рыночной экономике к плановой, к государственному регулированию. Не в отдельных стратегических секторах – это как раз оправданно. А в целом, системно, на всех рынках. Что неожиданно, учитывая прежнюю государственную экономическую политику.

Так бывает, когда к основному тексту договора или закона приписывают мелким шрифтом некий вроде бы незначительный пункт – и смысл документа полностью переворачивается.

О чем конкретно разговор? Повторимся, поправки многочисленны, обо всех в одной статье не расскажешь. Поэтому сосредоточимся на самых характерных и красноречивых новеллах, предлагаемых в Предпринимательский кодекс РК. А за комментариями Zakon.kz обратился к управляющему директору – директору департамента по развитию конкуренции и тарифообразования НПП "Атамекен" Мурату Оспанову.

Переход от рыночной экономики к ценовому регулированию

В предпринимательском кодексе РК есть статья 174, которая запрещает предпринимателям злоупотребление доминирующим или монопольным положением. В статье приводится перечень, что следует считать таковым.

И первым делом, то есть в пп.1) статьи 174 в действующей редакции говорится, что под таким злоупотреблением понимается "установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен. (Монопсонически – это значит, что низкие цены диктует монополист-покупатель, а не продавец или производитель.)

Так вот, законодатель предлагает дополнить этот подпункт следующей фразой: "а также несоблюдение правил динамического ценообразования, утверждаемых антимонопольным органом". Всего несколько слов, но именно они решительно меняют характер экономики, превращая ее из нынешней рыночной mutatis mutandis в плановую.

Вообще, такой дефиниции как "динамическое ценообразование" в действующем Предпринимательском кодексе нет. Но в жизни, разумеется, есть – и повсюду. Тривиальный пример: авиакомпании понижают цены на билеты, если вы их приобретаете весьма заблаговременно. Или таксисты повышают цены в непогоду, а арбузы дешевеют к осени.

Новелла в том, что для монополистов или доминирующих субъектов фактически на любом рынке правила такого динамического ценообразования должны будут утверждаться антимонопольным органом. Поскольку механизм реализации этого положения АЗРК не уточнен на уровне кодекса, предполагается, что будет издан специальный акт АЗРК, которым будет определено – как должны быть сформированы цены товаров или услуг и в каком порядке их нужно утвердить с Антимонопольным регулятором.

Нам кажется или регулятор действительно нарушает права предпринимателей?

Дело в том, что Предпринимательским кодексом установлены принципы регулирования предпринимательской деятельности и любые положения кодекса должны им строго соответствовать.

В частности, статьей 9 ПК установлено:

"Введение форм и средств государственного регулирования предпринимательства осуществляется в целях обеспечения достаточного уровня безопасности деятельности или действий (операций), максимально эффективной защиты прав потребителей при минимальной объективно необходимой нагрузке на субъектов предпринимательства. В рамках государственного регулирования новые требования к субъектам частного предпринимательства могут вводиться только при условии преобладания выгод для потребителей, государства над издержками, связанными с осуществлением государственного регулирования".

Таким образом, для введения таких чрезвычайных требований должно быть представлено экономическое обоснование, согласованное с другими регуляторами – Министерством экономики, Министерством финансов, налоговыми органами и в целом соответствующее стратегическим планам развития отраслей.

Поправка противоречит Предпринимательскому кодексу еще и вот почему.

"В Казахстане статьей 116 ПК утверждается, что субъекты рынка самостоятельно устанавливают цены на свои товары и услуги, за исключением случаев, предусмотренных законом. Однако потому они и исключения, что их список исчерпывающий, он приводится в пункте 3 статьи 116 ПК: для этих ниш устанавливается государственное регулирование цен. Социально значимые продовольственные товары и общественно значимые рынки, предельные цены на лекарства, минимальные цены на крепкий алкоголь и сигареты, ГСМ на АЗС, тарифы на электроэнергию и т.п. – всего 14 пунктов. Только в этих случаях государство может регулировать цены".Мурат Оспанов

В остальных случаях госрегулирование цен не уместно. А по сути – запрещено. Но поправка имени "динамического ценообразования" нивелирует этот запрет, охраняющий свободу предпринимательства. Поскольку распространяется на всех субъектов, занимающих доминирующее положение на любых рынках. Поэтому эксперты и говорят, что новелла свидетельствует о переходе от рыночной экономики к ценовому регулированию всех рынков.

К слову, если монополия – это, очевидно, 100-процентная "доля" на соответствующем рынке (пункт 7 статьи 172 ПК), то с доминирующим положением не все так просто. Общим правилом определено, что доля на рынке должна составлять не менее 35 процентов (пункт 3 статьи 172), но, как следует из пункта 6 той же статьи, для признания доминирования при некоторых раскладах может хватить и более 15 процентов. Это очень низкая планка, и тем самым госрегулирование может коснуться еще большего числа предпринимателей.

Очернение угля

Выше говорилось о государственном регулировании цен на общественно значимых рынках. Таковых действующее законодательство насчитывает пять (в пункте 1 статьи 124-5 ПК):

1. розничную реализацию электроэнергии энергоснабжающими организациями;
2. централизованную покупку и продажу электрической энергии единым закупщиком;
3. реализацию газа;
4. оказание услуг аэропортов на внутренних рейсах;
5.  оказание услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом.

Так вот, в законопроекте предлагается (пп.6) добавить в число общественно значимых рынков реализацию энергетического угля энергопроизводящим организациям. То есть того угля, который добытчики продают ТЭЦ для производства электроэнергии. Для того, чтобы регулировать цены еще и в этой сфере.

Антимонопольный орган мотивирует предложение тем, что в Казахстане "в отношении основной доли товаров и услуг, необходимых для производства электрической и тепловой энергии, применяется государственное регулирование цен". Так почему энергетический уголь должен быть исключением?

Казалось бы, частность. На самом деле, проблема глобальная.

Во всем мире идет, а где-то уже совершилась энергетическая революция: закрываются ТЭЦ, работающие на угле, вместо них возводятся газовые электростанции. Якобы последние более эгологичны. Возможно. Но экология – не альфа и омега всего на земле. Людям, о которых пекутся экологи, нужен не только чистый воздух, но и много чего еще. Работа, например. Которой шахтеры лишаются, когда закрываются шахты.

В Казахстане в этой отрасли заняты десятки тысяч людей, существуют целые моногорода, построенные вокруг шахт. Что с ними будет, когда исчезнут угольные ТЭЦ? Экспортировать уголь не получится: в России, куда раньше в основном направлялся угольный экспорт, идет аналогичная энергетическая революция.

Говорят, ничего страшного. Мол, шахтеры переквалифицируются, как в той же Европе, где нулевую терпимость углю объявили раньше. Но это как посмотреть.

Цена, которую перенаселенная и оттого свихнувшаяся на экологии Европа заплатила за отказ от угля - тотальный перенос промышленности в Юго-Восточную Азию, где от угольных ТЭЦ отказываться не планируют, а наоборот. На самом деле энергетическая ценность угля (цена единицы электроэнергии из единицы топлива) несравнимо выше газа. Имидж этого топлива как "грязного" и "устаревшего" – результат исключительно политической повестки, преследующей свои цели. Да и чисто экологически это легенда: изготовление солнечных батарей на круг дает не меньше отходов, чем традиционные ТЭЦ.

Но промышленность без угля (читай: без дешевого электричества) глобально и фундаментально неконкурентна!

Вопрос – зачем Казахстану (отнюдь не перенаселенному) из-за чужой сомнительной политической повестки убивать свою развитую отрасль? Именно так: поскольку госрегулирование этого рынка как раз к такому результату и приведет.

"Угольная отрасль и без того испытывает серьезнейшие трудности, из-за общемирового тренда по декарбонизации экономики практически закрыт доступ к кредитным ресурсам, как уже говорилось выше, идет сокращение рынка сбыта. А искусственное ценовое регулирование (сдерживание цен, несмотря на объективный рост затрат) отрасли и вовсе лишит ее свободы экономической деятельности, что несомненно отразится на ее инвестиционной составляющей. Кроме того, само по себе поведение игроков рынка при регулировании цен уполномоченным органом будет направлено на рост затратной части – вместо экономической модели поведения. Ведь чем выше ты докажешь свои расходы перед госорганом, тем выше тебе дадут тариф".Мурат Оспанов

Подытожим. Если добыча угля станет невыгодной, тогда естественным образом и ТЭЦ на угле вскоре ликвидируют. Чистая экология... и никакой промышленности. Плюс депрессивные шахтерские моногорода, полные безработных. Такова ли цель "прогрессивной" реформы?

Дочка без матери и внучки

Есть такое понятие – группа лиц. Это связанные между собой субъекты бизнеса: разнообразные "дочки", "внучки" и, разумеется, материнские компании. И даже, собственно, физические лица. Какие совокупности следует признавать группой лиц, регламентирует статья 165 ПК.

Почему это имеет значение? Просто государство менее пристально следит за теми финансовыми и организационными движениями, которые происходят внутри группы лиц. Ведь это, по сути, перекладывание имущества, обязательств и полномочий, что называется, из одного кармана в другой. По этой же причине государство в некоторые семейные дела не лезет. До поры до времени – пока не произойдет правонарушение.

В общем, для антимонопольного органа взаимоотношения внутри группы лиц – не главная забота, мягко говоря. Была.

Нынешними поправками ситуацию планируют кардинально изменить. Причем опять же весьма изящно, минимальным скупым движением. Вот так буквально: подпункты 8) и 9) статьи 165 ПК – исключить!

"Что это значит? Объясним, как говорится, на пальцах. Есть материнская компания А, владеющая 100 процентами акций дочерней компании Б, которая, в свою очередь, владеет 100 процентами внучатой компании В. Ранее они все входили в группу лиц. Теперь же, если изменения "пройдут", компании А и В из группы исключаются, несмотря на то, что у них есть общий элемент – компания Б".Мурат Оспанов

Вот и все. В результате поправок понятие "группа лиц" фактически исключается из казахстанского законодательства. Остается понять, зачем это делается. Оправдание АЗРК: невозможность отследить родство субъектов бизнеса на практике. В результате чего можно "относить к одной группе лиц неограниченное количество юридических и физических лиц, что, в свою очередь, может привести к созданию монопольного положения".

Но ведь группы лиц реально существуют! И если закон не позволяет отличить их от массы других, на самом деле неродственных субъектов бизнеса, это означает, что нужно найти более инструментальные критерии. Но не "отменять" де-юре сам факт! Кроме того, мы наблюдаем всю ту же вышеупомянутую направленность реформы: вместо отлова реальных нарушителей создать положение, исключающее саму возможность нарушения. Но, разумеется, за счет притеснения прав предпринимателей.

А за этим кроется и другая идея: усилить регулирование бизнеса государством. Хотя, как уже говорилось, это в целом противоречит государственной экономической политике.

Но какие это будет иметь последствия в частности? А очень далеко идущие. Дело в том, что государство регулирует процессы концентрации капитала – "в целях предотвращения возникновения монопольного положения и ограничения конкуренции". Это называется регулированием экономической концентрации, которому посвящена статья 201 ПК. То есть, например, если одна компания приобретает другую – путем слияния, присоединения, покупки контрольного пакета – ей необходимо получить на то предварительное согласие антимонопольного органа.

"Но при этом в Казахстане совершается множество таких сделок внутри группы лиц. И они (согласно пп.3) пункта 2 статьи 201 ПК) не признаются экономической концентрацией. То есть внутри группы лиц согласование с государством не требуется. Что логично – и так ведь, по сути, все сконцентрировано в одних руках. Но поскольку вышеупомянутые компании А, Б и В – "матери", "дочки" и "внучки" – в предлагаемой редакции уже не группа лиц, то теперь придется спрашивать разрешения для перекладывания из правого кармана в левый. Но зачем? Ведь, например, здание, которое материнская компания приобретает у своей "дочки"– и прежде было ее!"Мурат Оспанов

И это не единственный нонсенс. Меняется и цифра, обозначающая тот самый контрольный пакет. Вот как было (в пп.2) пункта 1 статьи 201 ПК):

"Экономической концентрацией признаются... приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 процентами указанных акций (долей участия в уставном капитале, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось (не распоряжалась) акциями (долями участия в уставном капитале, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось 50 или менее процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) указанного субъекта рынка".

В предлагаемой редакции все слова – те же, только иные цифры – 25 процентов.

"Все виды экономической концентрации направлены на то, чтобы получить контроль. Длительная общемировая практика, о которой знают и люди, далекие от экономики: контрольный пакет, скажем, акций – это более 50 процентов. Законопроектом предлагается уменьшить эту цифру до 25 процентов. Но ведь приобретаемая доля в 25 процентов не является экономической концентрацией по самому ее смыслу, по логике вещей, поскольку не предоставляют права контролировать компанию или каким-либо образом определять ее действия".Мурат Оспанов

Отдельно заметим, что существующий механизм контроля за экономической концентрацией – это не отечественное изобретение, но вообще-то мировая практика.

"Это ведь не Казахстан придумал. В законодательствах многих стран действующее правило – 50 и более процентов. Это соответствует стандартам ОЭСР, а также согласуется с Модельным законом о конкуренции ЕАЭС, в котором Казахстан состоит. При этом, согласно Договору о ЕАЭС страны, в него входящие, должны максимально гармонизировать законодательство".Мурат Оспанов

Коммерческая тайна на публичном обсуждении

По поводу регулирования экономической концентрации следует сказать особо в связи с еще одной новеллой – и крайне спорной. В Предпринимательском кодексе есть статья 205, регулирующая сроки рассмотрения ходатайства о даче согласия на экономическую концентрацию. Вот в пункт 1 статьи 205 ПК и предлагаются дополнения. Но смысл их совсем не в сроках. Ведь что было ранее?

Тот, кто желал осуществить тем или иным вышеописанным способом экономическую концентрацию, должен был подать в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия государства на это действие. А затем ждать, пока АЗРК либо откажет, либо рассмотрит ходатайство, после чего или даст согласие, или выпишет мотивированный запрет.

И вот теперь в этот алгоритм предлагается добавить еще один шаг. Сформулированный следующим образом:

"В случае принятия ходатайства к рассмотрению антимонопольный орган не позднее 5 календарных дней размещает идентификационные сведения о лице (лицах), подавшем (подавших) ходатайство о даче согласия на экономическую концентрацию и предмете сделки на интернет-ресурсе антимонопольного органа для проведения публичного обсуждения".

А это значит, что разработчик предлагает раскрывать информацию об экономической концентрации, тем самым нарушая требования гражданского законодательства о соблюдении коммерческой тайны субъектов рынка! Кроме того, принятие данной поправки приведет к нарушению принципов предпринимательской деятельности, так как еще до оформления сделки о ней станет известно третьим лицам. Что, разумеется, в бизнесе крайне нежелательно. Ведь, зная о предстоящей сделке, могут вмешаться конкуренты и... в общем, нечего объяснять.

Такой порядок можно еще как-то оправдать, если речь идет о субъектах естественных монополий, деятельность которых прямо влияет на жизнь людей. Но как общее правило...

Когда судьба бизнеса зависит от одного слова

Наконец, еще один пример того, как одно слово может перевернуть смысл всего – поправка в статью 175, определяющую, что такое монопольно высокая цена.

Действующая редакция (пп.1) статьи 175 ПК):

"Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на соответствующем или сопоставимом товарном рынке".

Законопроектом предлагается слово "соответствующем" убрать.

"Сейчас, чтобы обвинить компанию в монопольно высокой цене, необходимо соответствие квалифицирующим признакам. В первую очередь антимонопольному органу нужно доказать, что компания занимает как минимум доминирующее положение. Чтобы затем обвинить в злоупотреблении доминирующим положением. Например, некая сеть АЗС контролирует более 35 процентов рынка ГСМ в каком-то городе (заправки в нем – это и есть соответствующий товарный рынок, вы же не поедете заправлять машину в другой город). Также смотрят на себестоимость. И третий квалифицирующий признак – когда цены выше, чем у конкурентов".Мурат Оспанов

Новелла касается именно этого последнего признака. Сейчас цены конкурентов рассматриваются на соответствующем товарном рынке – то есть, в данном примере, на АЗС города. И только если это невозможно (в городе нет других заправок, например), то на сопоставимом рынке – скажем, в соседнем городе. Поправкой же предлагается сразу обратиться для анализа к сопоставимым рынкам. Что не вполне корректно.

"Здесь есть риски субъективизма. Географически соседних и похожих по структуре (количество населения, субъектов данного бизнеса и т.п.) рынков, то есть сопоставимых, может быть несколько. Почему для сравнения выбран тот, а не другой? Цена на одну и ту же марку бензина, например, в Павлодаре может быть ниже, чем в Усть-Каменогорске, а сопоставляем мы для того, чтобы решить, не является ли она монопольно высокой в Караганде. И вот, если для сравнения выбрать Павлодар, злоупотребление в Караганде будет доказано, а если Усть-Каменогорск – нет!"Мурат Оспанов

Кроме того, границами многих рынков в Казахстане является вся территория страны. А значит, сопоставлять цены доминирующих субъектов вообще будет не с кем. Тем более, что на практике сравнения с рынками других стран в РК и не проводится. Таким образом, регулирование цен будет крайне субъективным и основано на затратах и прибыли, допустимый размер которых, к слову, не определен никаким правовым актом.

Стимулирование конкуренции – защита потребителей

Помимо всего прочего есть еще один важный момент. Все перечисленные поправки безусловно являются ужесточением регуляторного воздействия и ухудшают положение субъектов бизнеса.

"Я хочу напомнить, что в свое время в Казахстане был введен механизм анализа регулярного воздействия (АРВ). Это значит, что при любых изменениях законодательства, затрагивающих интересы субъектов частного предпринимательства, должен быть проведен соответствующий анализ: поставлена проблема, предложены пути ее решения (обязательно и альтернативные способы) – а потом уже рассматривать".Мурат Оспанов

Что и было сделано – в одобренном в свое время консультативном документе регуляторной политики к настоящему законопроекту. Однако рассмотренные здесь поправки отсутствует в КДРП! Они появились позже.

"Однако в их отношении не была даже обозначена проблематика: зачем эти поправки? Например, относительно изменений в определении контрольного процента с более 50 процентов до 25... Вообще непонятно, откуда эта цифра. Но... если раньше компания приобретала 25 процентов другого бизнеса, ни у кого разрешения спрашивать было не надо. Или 50 процентов, но у "дочки". По предлагаемым же правилам – в обоих случаях будет надо. А ведь ждать разрешения на экономическую концентрацию – дело очень нескорое. Антимонопольный орган должен провести анализ рынка, что достаточно долгая процедура, на которую предусмотрено более 6 месяцев. А за это время и конъюнктура рынка успеет поменяться, и сделка, вообще, перестанет быть актуальной".Мурат Оспанов

Как уже говорилось в самом начале, когда в государстве разрабатывается новый законопроект, затрагивающий интересы субъектов частного предпринимательства, в процессе предусмотрено непременное участие представителей бизнес-сообщества.

Дело в том, что развитие конкуренции в бизнес-среде, инвестиционная привлекательность – это стратегические направления в экономической политике РК. Почему?

У государства есть две задачи, которые порой кажутся противоположными: поддерживать, стимулировать бизнес как базу экономическую, но в то же время защищать потребителей, как базу электоральную. Однако на самом деле второе невозможно без первого.

Смотрите: низкие цены и тарифы – это вроде бы благо для потребителей. Но если они искусственно, принудительно занижены, это разорение для производителей. То есть чрезмерное госрегулирование чревато сворачиванием бизнеса, уменьшением предложения и, как следствие, ростом цен. Как говорится, с чем боролись, на то и напоролись.